от 19.12.2017 г. № 36553-СШ/Д26и

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
об оценке регулирующего воздействия на проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении порядка идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями»

Минэкономразвития России в соответствии с пунктом 26 Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. № 1318 (далее – Правила), рассмотрело проект постановления Правительства Российской Федерации «Об утверждении порядка идентификации пользователей информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями» (далее – проект акта), разработанный и направленный для подготовки настоящего заключения Минкомсвязью России (далее – разработчик), и сообщает следующее.
Проект акта разработан в соответствии с Федеральным законом 
от 29 июля 2017 г. № 241-ФЗ «О внесении изменений в статьи 10.1 и 15.4 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Федеральный закон № 241-ФЗ) и направлен на установление порядка определения абонентского номера пользователя сервиса обмена мгновенными сообщениями (далее – СОМС) организаторами СОМС.
По результатам рассмотрения проекта акта и сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия (далее – сводный отчет) установлено, что при подготовке проекта акта процедуры, предусмотренные пунктами 9 – 23 Правил, разработчиком соблюдены.
Проект акта направлен разработчиком для подготовки настоящего заключения впервые. Разработчиком проведены публичные обсуждения проекта акта и сводного отчета в срок с 29 октября 2017 г. по 19 ноября 2017 г. Информация об оценке регулирующего воздействия проекта акта размещена разработчиком на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: regulation.gov.ru (ID проекта акта 02/07/09-17/00073588). Предложения по проекту акта поступили от С.В. Виноградова и ООО «Яндекс». Указанные замечания включены разработчиком в сводку предложений и прокомментированы.
В целях подготовки настоящего заключения в соответствии с пунктом 28 Правил Минэкономразвития России проведены дополнительные публичные консультации по проекту акта с 28 ноября 2017 года по 4 декабря 2017 года. В рамках публичных консультаций поступили замечания от «ПиБиЭн Хилл энд Ноултон Стрэтэджиз», ПАО «МГТС», ПАО «МТС», которые были учтены в настоящем заключении.
В соответствии с пунктом 7 сводного отчета основной группой субъектов предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, интересы которой будут затронуты предлагаемым правовым регулированием, являются организаторы и пользователи сервиса мгновенными сообщениями. При этом разработчиком не были указаны в качестве субъектов регулирования операторы подвижной радиотелефонной связи, а также не была представлена оценка числа субъектов регулирования. Кроме того, разработчиком не представлена оценка расходов субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности в связи 
с вводимым проектом акта регулированием.
С учетом информации, представленной разработчиком по проекту акта, а также позиций операторов связи, полученных в ходе проведения публичных консультаций 
по проекту акта, Минэкономразвития России отмечает следующие риски правоприменения предлагаемого проектом акта регулирования.
1. Пунктом 1 проекта акта устанавливается, что под «идентификацией» следует понимать достоверное установление в отношении пользователя сервиса обмена мгновенными сообщениями (далее – Пользователь) сведений, предусмотренных проектом акта.
Пунктом 5 предусмотрено направление организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями (далее – Организатор СОМС) оператору подвижной радиотелефонной связи (далее – Оператор связи) запроса о предоставлении сведений 
о наличии или отсутствии в базах данных Оператора связи сведений об абоненте (пользователе) абонентского номера.
В свою очередь, Оператор связи на указанный запрос обязан предоставить Организатору СОМС информацию о наличии (отсутствии) в базах данных сведений 
об абоненте (пользователе) абонентского номера. 
Однако проектом акта не устанавливается, какие именно сведения 
об абонентском номере должны быть предоставлены Организатору СОМС. Если это только сведения о наличии или отсутствии информации об абоненте, то такие сведения не являются идентификацией и не позволяют установить личность абонента, 
а позволяют сделать вывод о том, что абонент является пользователем услуг конкретного Оператора связи.
С другой стороны, пункт 4 проекта акта предусматривает передачу Пользователем своего абонентского номера Организатору СОМС, а также совершение Пользователем «действий с использованием данного абонентского номера, позволяющих удостовериться, что сообщенный абонентский номер используется Пользователем».
Вместе с тем, по мнению Минэкономразвития России, разовое подтверждение использования абонентского номера Пользователем не позволит обеспечить контроль передачи сим-карты, мобильного устройства, на котором установлен СОМС, другому лицу, в том числе для осуществления противоправных действий.
Кроме того, наличие сим-карт, приобретенных юридическими лицами, с учетом наличия разумных сроков для передачи информации о пользователях оборудования абонента не позволит гарантировать эффективную реализацию предлагаемого проектом акта механизма контроля, поскольку формально сим-карта будет зарегистрирована в базах данных Оператора связи, а реальный Пользователь такой сим-карты будет неизвестен. При этом Организатор СОМС, проведя процедуру идентификации в логике проекта акта, не будет иметь оснований для приостановки передачи электронных сообщений такого Пользователя.
Кроме того, предлагаемое регулирование не обеспечит в полном объеме достижение цели регулирования, поскольку существует целый ряд СОМС, которые не требуют наличия абонентского номера от Оператора связи: Google Talk, Skype, Confide, Ansa, CyberDust, Hemlis, Redact, Wickr, Gliph и другие. Некоторые виды СОМС могут быть установлены на переноcном носителе (например, Miranda IM) и быть использованы на любом ноутбуке или персональном компьютере без привязки к сим-карте.
Отдельные виды СОМС являются мультипротокольными и могут быть подключены к разным сетям для передачи сообщений нескольким видам СОМС (например, наличие одного такого СОМС позволяет пользователю передавать сообщения двум другим СОМС). В частности, китайский проект WeChat за счет партнерства с компаниями из различных сегментов (от городского транспорта до доставки еды и продажи цифрового контента) интегрировал большое число сервисов 
в одном приложении. Пользователи WeChat, не выходя из приложения, могут проводить большое число действий, направленных на заказ и оплату товаров и услуг. При этом регистрация или идентификация в иных мессенджерах необязательны.
Также на одном устройстве (например, мобильном телефоне) могут быть установлены несколько СОМС. Так, согласно исследованию компании J’son & Partners Consulting 61% пользователей смартфонов в мире в 2015 г. установили Viber, а 49% предпочли WhatsApp, на третьем месте оказался Skype. Аналогичным образом выглядит рейтинг мессенджеров на российском рынке.
В 2016 г. компания J’son & Partners Consulting представила исследование рынка мессенджеров и прогнозы его развития под названием «Перспективы рынка мобильных мессенджеров в России и мире на период до 2020 г.». Российскую тройку лидеров среди мобильных мессенджеров и соцсетей возглавили «ВКонтакте», WhatsApp 
и Viber.

Рис. 1. Самые популярные в России мессенджеры согласно исследованию J’son & Partners Consulting в 2015 г.

Также СОМС используются не только в качестве социальных сетей коммуникации, но и в онлайн-продажах (прием заказов, бронирование билетов, службы поддержки, консультации и пр.). В некоторых компаниях достаточно активно используются боты, которые позволяют существенно сократить расходы на обслуживание клиентов. Указанные виды СОМС проектом акта не регулируются.
Таким образом, не во всех случаях использования СОМС проведение идентификации согласно требованиям проекта акта будет возможным.
2. Пункты 5-8 проекта акта направлены на установление требований 
к Организаторам СОМС, не являющимся российскими юридическими лицами или гражданами (абзац второй пункта 3 проекта акта). Пункты 3-4 проекта акта, устанавливающие право и порядок проведения самостоятельной идентификации Пользователей Организатором СОМС, направлены на установление требований 
к российским юридическим лицам и гражданам. Вместе с тем ни в первом, ни во втором случае идентификация не является таковой, поскольку не позволяет точно установить личность Пользователя, соотнести Пользователя и абонента Оператора связи и гарантировать их идентичность и тождественность в период всего времени пользования абонентским номером.
3. Проектом акта не устанавливается, каким образом Организатор СОМС должен провести выборку Операторов связи для направления запроса для идентификации при том, что в настоящее время выданный ранее номер одного Оператора связи может обслуживаться другим Оператором связи.
Аналогичное замечание может быть сформулировано в отношении пункта 
8 проекта акта, в котором устанавливается обязанность Оператора связи уведомлять Организатора СОМС о расторжении договора с Пользователем или изменении сведений о Пользователе. При этом проектом акта не устанавливается, каких Организаторов СОМС Оператор связи должен уведомить, а также какие сведения 
о Пользователе могут привести к необходимости повторной идентификации Пользователя Организатором СОМС при том, что сами сведения Организатору СОМС не предоставляются.
Также необходимо в пункте 5 проекта акта уточнить порядок действий Организатора СОМС в случае, если Оператор связи не ответил на запрос (например, виртуальный оператор).
Дополнительно отмечаем, что требования пункта 8 не распространяются на российских Организаторов СОМС, в обязанности которых не будет входить повторная идентификация Пользователя. Также в пункте 8 не определено, в какой срок Организатор СОМС обязан провести повторную идентификацию.
Таким образом, проект акта требует доработки с учетом указанных выше замечаний.
4. Проектом акта не определено, по каким правилам происходит взаимодействие Организатора СОМС и Оператора связи в целях идентификации Пользователей. Федеральный закон № 241-ФЗ предусматривает для этих целей заключение между указанными сторонами договора об идентификации. Однако существенные условия, 
в том числе возмездный характер такого договора, законом не определены.
Вместе с тем согласно части 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
Неурегулированность указанного вопроса Федеральным законом № 241-ФЗ 
и проектом акта содержит риск применения возмездного характера исполнения договора, причем объем услуг по договору и его цена, а также лицо, на которое возлагается плата по договору, остаются неопределенными.
Кроме того, некоторые Операторы связи могут являться одновременно Организаторами СОМС и могут быть заинтересованы в создании невыгодных условий работы для других Организаторов СОМС.
С учетом изложенного полагаем необходимым закрепить в проекте акта безвозмездный характер указанного договора, поскольку он заключается с целью выполнения обязательств, введенных Федеральным законом № 241-ФЗ.
6. Пунктом 6 проекта акта установлен запрет направления сообщений не идентифицированным Пользователям. При этом отправка сообщений от таких Пользователей возможна. Аналогичные требования установлены и в Федеральном законе № 241-ФЗ, что не отвечает заявленной в сводном отчете проблеме регулирования, которая заключается в нарушении законодательства Российской Федерации при распространении информации или распространении запрещенной информации. Введенный Федеральным законом № 241-ФЗ и предлагаемый проектом акта механизм не будет являться превентивной или однозначно запрещающей мерой в части распространения запрещенной информации.
Следовательно, во время идентификации (20 минут на ответ Оператора связи иностранному Организатору СОМС) Пользователь может осуществить посредством СОМС рассылку любых сообщений, в том числе содержащих запрещенную информацию. В частности, мессенджер Telegram позволяет реализовать такой инструмент коммуникации как публичный канал: автор или группа авторов не только делятся информацией с неограниченным кругом лиц с минимальной дистанцией между читателем и контентом, но и сохраняют при этом анонимность.
Также ни Федеральным законом № 241-ФЗ, ни проектом акта не устанавливается дальнейший порядок работы с идентифицированными абонентами. По факту, передаваемые посредством СОМС сообщения в большинстве случаев являются шифрованными, в том числе самими пользователями, и не могут быть декодированы и использованы органами власти. Кроме того, функции отдельных мессенджеров по типу «секретный чат» не расшифровываются самим Организатором СОМС и сохраняются только на тех устройствах, посредством которых были отправлены соответствующие сообщения. Смена устройства при оставлении сим-карты приведет к удалению указанной информации. В таком случае хранение информации о зарегистрированных абонентах, которые одновременно являются Пользователями СОМС, не обладает практической значимостью.
7. Пунктом 7 проекта акта устанавливается обязанность Оператора связи вносить сведения в свои базы данных о наименовании Организатора СОМС и уникального кода Пользователя. При этом механизм генерации и направления указанного кода проектом акта не определен. Также проектом акта не определен формат обмена сообщениями между Оператором связи и Организатором СОМС и уровень их защиты (электронно-цифровая подпись, шифрованный канал), что должно быть урегулировано в проекте акта.
8. Проект акта предполагает вступление новых требований в силу с 1 января 2018 года. Однако внедрение полноценной системы идентификации Пользователей требует значительного переходного периода.
С учетом изложенного на основе проведенной оценки регулирующего воздействия проекта акта Минэкономразвития России сделан вывод об отсутствии достаточного обоснования решения проблемы предложенным способом регулирования.
Вместе с тем сделан вывод о наличии в проекте акта положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц 
в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующих их введению, а также положений, приводящих к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.